100Consejo de EstadoConsejo de Estado10010005213SENTENCIACUARTA1100103270002001037701(12826)200315/05/2003SENTENCIA__CUARTA__1100103270002001037701(12826)__2003_15/05/2003100052132003AUTORRETENEDORES - Su autorización o designación responde al ejercicio de la función administrativa tributaria del Director de Impuestos / POTESTAD REGLAMENTARIA DEL PRESIDENTE EN MATERIA DE RETENCION EN LA FUENTE - No puede confundirse con la facultad discrecional de autorizar autorretenedores / RETENCION POR INGRESOS DEL EXTERIOR - Son autorretenedores los beneficiarios de tales ingresos "Autorizar o designar", en su acepción gramatical implica conceder permiso, poder o facultad a una persona denominada para un fin en particular. Luego se entiende, que la competencia a que alude la norma, y que se radica en el Director de Impuestos y Aduanas Nacionales, está referida a la "autorización o designación" como autorretenedor de un sujeto determinado, respecto del cual la autoridad fiscal encuentra acreditadas las condiciones que permiten garantizar el cumplimiento de la obligación de pagar los valores autorretenidos, y precisamente por ello, también se le faculta para suspender dicha "autorización" cuando a su juicio considere que no existen garantías suficientes para mantenerla. Se trata entonces de una facultad que responde al ejercicio de la función administrativa tributaria que puede ser ejercida a discrecionalidad por el Director de Impuestos y Aduanas Nacionales, y en consecuencia, no es oponible a la facultad de reglamentación y regulación que se concede al Gobierno Nacional en materia de retención en la fuente, la que obviamente incluye la de adoptar los mecanismos previstos en la ley, entre ellos la autorretención, con el fin facilitar, acelerar y asegurar el recaudo del impuesto de renta, atendiendo, para el caso específico del artículo 2° del decreto acusado, al concepto del ingreso gravado, frente al cual se definen como autorretenedores los beneficiarios del mismo. Se concluye que la facultad ejercida por el Presidente de la República a través del acto acusado, se enmarca dentro de los límites de su competencia, prevista tanto en la Constitución Política, como en las normas tributarias a que se ha hecho referencia. CASAS DE CAMBIO - Pueden ser agentes retenedores de acuerdo al artículo 368 del E.T. / AGENTES RETENEDORES EN EL IMPORRENTA - Son entre otras las entidades financieras y las casas de cambio / CONTRIBUYENTE BENEFICIARIO DE INGRESOS DEL EXTERIOR - No designa como retenedores a las Casas de Cambio porque tal hecho ya está previsto en la Ley / RETENCION POR INGRESOS DEL EXTERIOR - Los autorretenedores los señala expresamente la ley De acuerdo con los previsto en el artículo 368 del Estatuto Tributario son agentes de retención entre otros, las personas jurídicas, naturaleza a la que corresponden las entidades financieras y las casas de cambio, ya que de acuerdo con lo previsto en el artículo 53 numeral 1° del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, las entidades que deban quedar sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, como son las entidades financieras y las casas de cambio (art. 325 ib.), deben constituirse bajo la forma de sociedades anónimas mercantiles. Se tiene entonces que por disposición legal, son agentes retenedores las entidades financieras y las casas de cambio. Contrario a lo afirmado por los accionantes, no es el beneficiario del pago quien define su calidad de agentes retenedores, por el hecho de autorizarlas para descontar del valor a entregar en moneda nacional, la retención en la fuente causada sobre los ingresos en divisas, cuando no se acredite el pago previo de la autoretención. De otra parte, se considera que la previsión que se hace en la norma reglamentaria acusada, constituye un mecanismo adecuado para control de la retención por ingresos obtenidos en el exterior, que resulta acorde con las facultades que la Constitución y la ley otorgan al Gobierno Nacional para garantizar y facilitar el recaudo anticipado del impuesto de renta. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: GERMAN AYALA MANTILLA Bogotá D.C., Quince (15) de mayo de dos mil tres (2003)
Sentencias de Nulidad por InconstitucionalidadGERMAN AYALA MANTILLAJUAN CARLOS SALAZAR | ADRIANA MARÍA NASSARIdentificadores10010005214true6162Versión original10005214Identificadores

Fecha Providencia

15/05/2003

Sección:  CUARTA

Consejero ponente:  GERMAN AYALA MANTILLA

Demandante:  JUAN CARLOS SALAZAR | ADRIANA MARÍA NASSAR


AUTORRETENEDORES - Su autorización o designación responde al ejercicio de la función administrativa tributaria del Director de Impuestos / POTESTAD REGLAMENTARIA DEL PRESIDENTE EN MATERIA DE RETENCION EN LA FUENTE - No puede confundirse con la facultad discrecional de autorizar autorretenedores / RETENCION POR INGRESOS DEL EXTERIOR - Son autorretenedores los beneficiarios de tales ingresos

"Autorizar o designar", en su acepción gramatical implica conceder permiso, poder o facultad a una persona denominada para un fin en particular. Luego se entiende, que la competencia a que alude la norma, y que se radica en el Director de Impuestos y Aduanas Nacionales, está referida a la "autorización o designación" como autorretenedor de un sujeto determinado, respecto del cual la autoridad fiscal encuentra acreditadas las condiciones que permiten garantizar el cumplimiento de la obligación de pagar los valores autorretenidos, y precisamente por ello, también se le faculta para suspender dicha "autorización" cuando a su juicio considere que no existen garantías suficientes para mantenerla. Se trata entonces de una facultad que responde al ejercicio de la función administrativa tributaria que puede ser ejercida a discrecionalidad por el Director de Impuestos y Aduanas Nacionales, y en consecuencia, no es oponible a la facultad de reglamentación y regulación que se concede al Gobierno Nacional en materia de retención en la fuente, la que obviamente incluye la de adoptar los mecanismos previstos en la ley, entre ellos la autorretención, con el fin facilitar, acelerar y asegurar el recaudo del impuesto de renta, atendiendo, para el caso específico del artículo 2° del decreto acusado, al concepto del ingreso gravado, frente al cual se definen como autorretenedores los beneficiarios del mismo. Se concluye que la facultad ejercida por el Presidente de la República a través del acto acusado, se enmarca dentro de los límites de su competencia, prevista tanto en la Constitución Política, como en las normas tributarias a que se ha hecho referencia.

CASAS DE CAMBIO - Pueden ser agentes retenedores de acuerdo al artículo 368 del E.T. / AGENTES RETENEDORES EN EL IMPORRENTA - Son entre otras las entidades financieras y las casas de cambio / CONTRIBUYENTE BENEFICIARIO DE INGRESOS DEL EXTERIOR - No designa como retenedores a las Casas de Cambio porque tal hecho ya está previsto en la Ley / RETENCION POR INGRESOS DEL EXTERIOR - Los autorretenedores los señala expresamente la ley

De acuerdo con los previsto en el artículo 368 del Estatuto Tributario son agentes de retención entre otros, las personas jurídicas, naturaleza a la que corresponden las entidades financieras y las casas de cambio, ya que de acuerdo con lo previsto en el artículo 53 numeral 1° del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, las entidades que deban quedar sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, como son las entidades financieras y las casas de cambio (art. 325 ib.), deben constituirse bajo la forma de sociedades anónimas mercantiles. Se tiene entonces que por disposición legal, son agentes retenedores las entidades financieras y las casas de cambio. Contrario a lo afirmado por los accionantes, no es el beneficiario del pago quien define su calidad de agentes retenedores, por el hecho de autorizarlas para descontar del valor a entregar en moneda nacional, la retención en la fuente causada sobre los ingresos en divisas, cuando no se acredite el pago previo de la autoretención. De otra parte, se considera que la previsión que se hace en la norma reglamentaria acusada, constituye un mecanismo adecuado para control de la retención por ingresos obtenidos en el exterior, que resulta acorde con las facultades que la Constitución y la ley otorgan al Gobierno Nacional para garantizar y facilitar el recaudo anticipado del impuesto de renta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: GERMAN AYALA MANTILLA

Bogotá D.C., Quince (15) de mayo de dos mil tres (2003)

Radicación número: 11001-03-27-000-2001-0377-01(12826)

Actor: JUAN CARLOS SALAZAR Y ADRIANA MARÍA NASSAR

Demandado: GOBIERNO NACIONAL

Referencia: Acción pública de nulidad contra el Decreto 1402 de 1991 expedido por el Gobierno Nacional

FALLO

Los ciudadanos JUAN CARLOS SALAZAR y ADRIANA MARÍA NASSAR, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, solicitan la nulidad y suspensión provisional de los artículos 2º y 3º (parcial) del Decreto 1402 de 1991 expedido por el Gobierno Nacional.

EL ACTO ACUSADO

La demanda recae sobre los artículos 2º y 3º (inciso 2º) del Decreto 1402 de 1991, cuyo texto es el siguiente:

"DECRETO NUMERO 1402 DE 1991

(mayo 31)

por el cual se reglamenta parcialmente el Estatuto Tributario y se dictan otras disposiciones.

EL Presidente de la República de Colombia, en uso de las facultades constitucionales y en especial las conferidas por los numerales 3º y 11 del artículo 120 de la Constitución Nacional y los artículos 365, 366, 579 y 800 del Estatuto Tributario,

DECRETA:

Artículo 2º Declaración y pago de la retención por ingresos obtenidos en el exterior. Para efectos de esta retención, el beneficiario del ingreso operara como auto-retenedor, debiendo declarar y pagar la respectiva retención en la fuente, determinada sobre el valor de las divisas en moneda nacional a la tasa de cambio vigente a la fecha de pago o abono, a más tardar el día en que efectúe la correspondiente conversión de las divisas a moneda nacional y previamente a la misma. Cuando el beneficiario sea agente retenedor por otros conceptos, deberá cancelar la auto-retención a más tardar en la fecha señalada, en recibo oficial de pago en bancos, e incluirla en la declaración de retención del respectivo mes.

Artículo 3º.- Mecanismos de control de retención por ingresos obtenidos en el exterior. Las entidades financieras y las casas de cambio, para efectuar la conversión de las divisas, deberán exigir al interesado fotocopia debidamente autenticada de la respectiva declaración o recibo oficial de pago en bancos, con el cual se acredite el pago de la retención a su nombre y deberán conservar dicho documento para ponerlo a disposición de la administración tributaria cuando ésta lo requiera.

Cuando al momento de la conversión, el contribuyente no acredite el pago de la auto-retención establecida en este Decreto, para que se efectúe el cambio podrá autorizar a la respectiva entidad o casa de cambio, que la descuente del valor a entregar en moneda nacional. En este evento, la entidad deberá declarar y consignar dichos valores junto con las demás retenciones que efectúe por sus propios pagos o abonos en cuenta, sometiéndose en lo que respecta a aquellos, al régimen sancionatorio establecido en el Estatuto Tributario."

LA DEMANDA

Se indican como normas violadas los artículos 6° y 121 de la Constitución Política y 368 del Estatuto Tributario. El concepto de violación se concreta en los siguientes cargos:

1. Falta de competencia.- Mediante el Decreto acusado el Presidente de la República autorizó a los beneficiarios de los giros para que operen como autorretenedores en el recaudo por concepto de impuesto de renta que generan los pagos o abonos en cuenta provenientes del exterior.

La autoretencion es una forma de recaudo que utiliza la DIAN, en casos en los cuales el hecho de que la misma persona sea a la vez agente retenedor y retenido facilita el recaudo de determinado impuesto.

La competencia para autorizar a las personas naturales o jurídicas que pueden actuar como autorretenedores, según el artículo 368 del Estatuto Tributario, antes de ser modificado por la Ley 223 de 1995, radica en el Subdirector de Recaudo de la DIAN, y posteriormente con la nueva ley radica en el Director de Impuestos y Aduanas Nacionales. Por consiguiente, el decreto acusado fue expedido por un funcionario distinto a aquel investido por la ley para dictarlo.

2. Violación del artículo 368 del Estatuto Tributario -La ley señala que son agentes retenedores todas las entidades y personas naturales o jurídicas que por sus funciones y objetivos intervengan en actos u operaciones en las cuales, por disposición legal, deban efectuar la retención del tributo.

El inciso 2 del artículo 3° del decreto acusado, señala que cuando el beneficiario del giro no acredite la autorretencion, "podrá autorizar a la respectiva entidad o casa de cambio, que la descuente del valor a entregar en moneda nacional". Es decir que quien define quien actúa como agente retenedor, no es la ley, ni el Gobierno Nacional, sino un particular, persona natural beneficiaria de un pago o abono en cuenta.

Lo anterior es ilegal, pues no puede el Presidente de la República por vía del decreto, delegar en personas privadas la facultad de determinar cuándo un intermediario financiero opera o no como agente retenedor.

TRÁMITE PROCESAL

Mediante auto de febrero 1° de 2002 se admitió la demanda y se negó la suspensión provisional de las normas demandadas.

Con oficio 020150 de abril 5 de 2002 La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales informó acerca de la no existencia de antecedentes administrativos del acto demandado.

OPOSICIÓN

La apoderada del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, argumentó en defensa de la legalidad de las disposiciones acusadas, lo siguiente:

La incompetencia del Gobierno Nacional para la regulación de la retención en la fuente por ingresos del exterior y la definición del sujeto obligado a actuar como auto-retenedor censurada por el actor, queda desvirtuada, en virtud de las facultades constitucionales reglamentarias y lo dispuesto en los artículos 365 y 366-1 del Estatuto Tributario, de donde se colige que el Decreto 1402 de 1991 es la materialización de la autorización contenida en la ley.

No se presenta violación del artículo 368 del Estatuto Tributario, porque la enumeración sobre quienes son agentes de retención no es taxativa, y porque procede la autorización para designar auto-retenedores en aquellos eventos en donde no se designe en la ley quien tiene la responsabilidad de la retención efectuada.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

En esta oportunidad la apoderada del Ministerio de Hacienda reitera los fundamentos expuestos en la contestación de la demanda.

La parte actora no registró actuación.

MINISTERIO PÚBLICO

Solicita negar las súplicas de la demanda, y al efecto expone:

Al examinar la normatividad en la cual se fundamentó el Gobierno Nacional para expedir el decreto acusado, se halla que tales normas lo autorizan para regular lo relacionado con el establecimiento de retención en la fuente y su recaudo.

Tanto la Constitución anterior como la actual reconocen que el Presidente de la República es la suprema autoridad administrativa y en virtud de ello le confieren para la facultad para ejercer la potestad reglamentaria. Adicionalmente los artículos 365 y 366 le atribuyen de manera expresa la facultad para establecer retenciones .

Si bien el artículo 368 modificado por la Ley 223 de 1995 , estableció en la DIAN la facultad para lo relacionado con la retención en la fuente, esta facultad no pugna con lo dispuesto en el artículo 365 ib., por cuanto esta norma se halla en armonía con las disposiciones constitucionales.

CONSIDERACIONES DE LA SECCION

Según los términos de la demanda, en virtud de lo dispuesto en el artículo 368 del Estatuto Tributario, modificado por la Ley 223 de 1995, la competencia para autorizar a las personas que pueden actuar como auto-retenedores radicada en la Dirección de Impuestos Nacionales y no en el Gobierno Nacional. En consecuencia, el Decreto 1402 de 1991, es ilegal por falta de competencia del funcionario que lo expidió.

De otra parte, estiman los accionantes que la disposición según la cual el beneficiario del giro que no acredite la autorretención, "podráautorizar a la respectiva entidad o casa de cambio, que la descuente del valor a entregar en moneda nacional", contenida en el inciso 2 del artículo 3° del decreto acusado, implica que el Presidente de la República delega a personas privadas la facultad de determinar cuando un intermediario financiero opera o no como agente retenedor, lo cual resulta violatorio del artículo 368 del Estatuto Tributario.

Al respecto la Sala observa:

Si bien el Decreto 1402 de mayo 31 de 1991 fue expedido antes de la promulgación de la Constitución Política de 1991, las facultades invocadas por el Gobierno Nacional, para su expedición corresponden a las constitucionales reglamentarias y de velar por la estricta recaudación y Administración de las rentas y caudales públicos, conferidas al Presidente de la República en los términos del artículo 189 numerales 11 y 20 -antes consagradas en los numerales 3 y 11 del artículo 120 de la Constitución de 1886-, tal como se enuncia en el mismo decreto.

Adicionalmente, se invocan las facultades especiales previstas en los artículos 365, 366, 579 y 800 del Estatuto Tributario, que autorizan al Gobierno Nacional para establecer retenciones en la fuente en materia de impuesto de renta (art. 365 y 366); para fijar los plazos de presentación de las declaraciones tributarias (art. 579); y señalar los lugares donde deberán efectuarse los pagos de los impuestos, anticipos y retenciones (art. 800).

La materia reglamentada por el Decreto 1402 de 1991 es la retención en la fuente por concepto de ingresos obtenidos en el exterior, a título de impuesto de renta, para lo cual está facultado el Gobierno Nacional, no solo por las normas tributarias a que se ha hecho referencia, sino además por el artículo 366-1 ib., que en lo pertinente dispone:

"ART. 366-1.- Facultad para establecer retención en la fuente por ingresos del exterior. Sin perjuicio de las retenciones en la fuente consagradas en las disposiciones vigentes, el Gobierno Nacional podrá señalar porcentajes de retención en la fuente no superiores al treinta por ciento (30%) del respectivo pago o abono en cuenta, cuando se trate de ingresos constitutivos de renta o ganancia ocasional, provenientes del exterior en moneda extranjera, independientemente de la clase de beneficiario de los mismos."

Mediante las normas demandadas se dispone que el beneficiario de ingresos obtenidos en el exterior operará como "auto-retenedor", obligado a declarar y pagar la respectiva retención en la fuente (art. 2°), y se establece como mecanismo de control, la obligación de acreditar ante las casas de cambio o entidades financieras, donde realice la conversión de las divisas, el pago de la retención y la presentación de la declaración tributaria respectiva (art. 3°).

El parágrafo único del artículo 368 del Estatuto Tributario, asignaba al Subdirector de Recaudo de la Dirección General de Impuestos Nacionales, "la competencia paraautorizara los contribuyentes como autorretenedores",yposteriormente, al ser modificado por el artículo 122 de la Ley 223 de 1995, dicha competencia se radicó en el Director de Impuestos y Aduanas Nacionales, en los términos del parágrafo 1°, que reza:

"PAR. 1°.- Radica en el Director de Impuestos y Aduanas Nacionales la competencia paraautorizarodesignara las personas o entidades que deberán actuar como autorretenedores y suspender la autorización cuando a su juicio no se garantice el pago de los valores autorretenidos".

"Autorizar o designar", en su acepción gramatical implica conceder permiso, poder o facultad a una persona denominada para un fin en particular. Luego se entiende, que la competencia a que alude la norma, y que se radica en el Director de Impuestos y Aduanas Nacionales, está referida a la "autorización o designación" como autoretenedor de un sujeto determinado, respecto del cual la autoridad fiscal encuentra acreditadas las condiciones que permiten garantizar el cumplimiento de la obligación de pagar los valores autorretenidos, y precisamente por ello, también se le faculta para suspender dicha "autorización"cuando a su juicio considere que no existen garantías suficientes para mantenerla.

Se trata entonces de una facultad que responde al ejercicio de la función administrativa tributaria que puede ser ejercida a discrecionalidad por el Director de Impuestos y Aduanas Nacionales, y en consecuencia, no es oponible a la facultad de reglamentación y regulación que se concede al Gobierno Nacional en materia de retención en la fuente, la que obviamente incluye la de adoptar los mecanismos previstos en la ley, entre ellos la autorretención, con el fin facilitar, acelerar y asegurar el recaudo del impuesto de renta, atendiendo, para el caso específico del artículo 2° del decreto acusado, al concepto del ingreso gravado, frente al cual se definen como autorretenedores los beneficiarios del mismo.

Así las cosas, se concluye que la facultad ejercida por el Presidente de la República a través del acto acusado, se enmarca dentro de los límites de su competencia, prevista tanto en la Constitución Política, como en las normas tributarias a que se ha hecho referencia.

En cuanto a la censura que se formula al inciso 2 del artículo 3° del decreto acusado, que alude a la autorización que puede dar el contribuyente que no acredite el pago de la autorretención, a la entidad financiera o casa de cambio, para que la descuente del valor a entregar en moneda nacional, proceden las siguientes consideraciones:

De acuerdo con los previsto en el artículo 368 del Estatuto Tributario son agentes de retención entre otros, las personas jurídicas, naturaleza a la que corresponden las entidades financieras y las casas de cambio, ya que de acuerdo con lo previsto en el artículo 53 numeral 1° del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, las entidades que deban quedar sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, como son las entidades financieras y las casas de cambio (art. 325 ib.), deben constituirse bajo la forma de sociedades anónimas mercantiles.

Se tiene entonces que por disposición legal, son agentes retenedores las entidades financieras y las casas de cambio. Así que, contrario a lo afirmado por los accionantes, no es el beneficiario del pago quien define su calidad de agentes retenedores, por el hecho de autorizarlas para descontar del valor a entregar en moneda nacional, la retención en la fuente causada sobre los ingresos en divisas, cuando no se acredite el pago previo de la autoretención.

De otra parte, se considera que la previsión que se hace en la norma reglamentaria acusada, constituye un mecanismo adecuado para control de la retención por ingresos obtenidos en el exterior, que resulta acorde con las facultades que la Constitución y la ley otorgan al Gobierno Nacional para garantizar y facilitar el recaudo anticipado del impuesto de renta.

En conclusión, no se encuentran configurados los cargos en que se sustenta la pretensión de nulidad de los artículos 2° y 3° (parcial) del Decreto 1402 de 1991, por lo que habrán de negarse las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A:

NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.


Afectaciones realizadas: [Mostrar]


Cópiese, Notifíquese, Comuníquese. Cúmplase.

Se deja constancia de que ésta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

LIGIA LÓPEZ DÍAZ GERMÁN AYALA MANTILLA

Presidente de la Sección

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

Secretario